Cet arrêt du Conseil constitutionnel français doit être lu attentivement. Au-delà de la question qu'il règle - le feu vert conditionnel donné à la privatisation de Gaz de France, préalable à la fusion avec le groupe Suez - il donne surtout une opinion, très libre sur trois notions européennes : le service public, la notion de monopole de fait et, enfin, la conformité aux directives des lois nationales. 50 ans, après le Traité de Rome, l'intégration européenne ne paraît pas encore avoir gagné tous les coeurs et les esprits. Particulièrement au sein des Cours constitutionnelles.

Directive et loi nationale. Le Conseil Constitutionnel rappelle tout d'abord son interprétation de l'intégration européenne. "La transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle". Et c'est aux Neuf sages qui composent la Cour suprême française de veiller au respect de cette exigence. Une confirmation. Mais ce contrôle de conformité ne va pas sans limite.

Premièrement, "la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti".

Deuxièmement, les juges soulèvent ce qui est un véritable hiatus juridique. "Devant statuer avant la promulgation de la loi", dans un délai très court, le Conseil constitutionnel ne peut en effet saisir la Cour de justice des Communautés européennes d'une question préjudicielle. Il ne peut donc déclarer non conforme à la Constitution qu'une "disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer". En tout état de cause, "il revient aux autorités juridictionnelles nationales, le cas échéant, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel".

Cela revient à dire que le Conseil ne pouvant détecter que les illégalités grossières, et ne pouvant en cas de doute, consulter ses homologues européens, il n'y a pas de contrôle efficace de la conformité européenne des lois françaises. Un véritable problème européen. Il n'y a pas de concertation organisée entre toutes les Cours constitutionnelles des Etats membres et la Cour de justice. Il manque ainsi au niveau de l'intégration communautaire ce qui existe au niveau de la monnaie à la Banque centrale européenne. Au passage, d'ailleurs, le Conseil constitutionnel laisse planer une lourde épée de Damoclès sur la fusion Suez-Gdf.

Qui définit le Service public ? Les juges dressent ensuite le cadre du service public, à la française. "La nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle". C'est "au législateur ou à l'autorité réglementaire, selon les cas, de déterminer les autres activités qui doivent être ainsi qualifiées, en fixant leur organisation au niveau national et en les confiant à une seule entreprise". Le fait "qu'une activité ait été érigée en service public national sans que la Constitution l'ait exigé ne fait pas obstacle au transfert au secteur privé de l'entreprise qui en est chargée". Ce transfert suppose que "le législateur prive (cette) entreprise des caractéristiques qui en faisaient un service public national". On retrouve là l'idée du mandatement des services publics que les autorités européennes souhaitent promouvoir. Mais interprète de façon très nationale l'idée chère à Bruxelles de la neutralité des opérations de privatisation sur l'existence d'un service public. 

Le monopole de fait. Le Conseil finit, enfin, par définir une notion bien connue des spécialistes de la concurrence, celle de "monopole de fait". Celui-ci s'entend "compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent sur ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises. On ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une partie de ses activités". Une définition qui s'inspire de pratiques européennes mais est néanmoins sensiblement différente.