La décision qu'a rendu le Conseil constitutionnel français, le 30 novembre 2006, doit être (re)lue attentivement. Au-delà de la question qu'il règle - le feu vert conditionnel donné à la privatisation de Gaz de France, préalable à la fusion avec le groupe Suez - il donne surtout une opinion, très libre sur trois notions européennes : le service public, la notion de monopole de fait et, enfin, la conformité aux directives des lois nationales. 50 ans, après le Traité de Rome, l'intégration européenne ne paraît pas encore avoir gagné tous les coeurs et les esprits. Particulièrement au sein des Cours constitutionnelles.

Directive et loi nationale

Le Conseil Constitutionnel rappelle tout d'abord son interprétation de l'intégration européenne. "La transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle". Et c'est aux Neuf sages qui composent la Cour suprême française de veiller au respect de cette exigence. Une confirmation. Mais ce contrôle de conformité ne va pas sans limite.

Premièrement, "la transposition d'une directive ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti".

Deuxièmement, les juges soulèvent ce qui est un véritable hiatus juridique. "Devant statuer avant la promulgation de la loi", dans un délai très court, le Conseil constitutionnel ne peut en effet saisir la Cour de justice des Communautés européennes d'une question préjudicielle. Il ne peut donc déclarer non conforme à la Constitution qu'une "disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer". En tout état de cause, "il revient aux autorités juridictionnelles nationales, le cas échéant, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel".

Cela revient à dire que le Conseil ne pouvant détecter que les illégalités grossières, et ne pouvant en cas de doute, consulter ses homologues européens, il n'y a pas de contrôle efficace de la conformité européenne des lois françaises. Un véritable problème européen. Il n'y a pas de concertation organisée entre toutes les Cours constitutionnelles des Etats membres et la Cour de justice. Il manque ainsi au niveau de l'intégration communautaire ce qui existe au niveau de la monnaie à la Banque centrale européenne. Au passage, d'ailleurs, le Conseil constitutionnel laisse planer une lourde épée de Damoclès sur la fusion Suez-Gdf.

Qui définit le service public ?

Les juges dressent ensuite le cadre du service public, à la française. "La nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle". C'est "au législateur ou à l'autorité réglementaire, selon les cas, de déterminer les autres activités qui doivent être ainsi qualifiées, en fixant leur organisation au niveau national et en les confiant à une seule entreprise". Le fait "qu'une activité ait été érigée en service public national sans que la Constitution l'ait exigé ne fait pas obstacle au transfert au secteur privé de l'entreprise qui en est chargée". Ce transfert suppose que "le législateur prive (cette) entreprise des caractéristiques qui en faisaient un service public national". On retrouve là l'idée du mandatement des services publics que les autorités européennes souhaitent promouvoir. Mais interprète de façon très nationale l'idée chère à Bruxelles de la neutralité des opérations de privatisation sur l'existence d'un service public. 

Le monopole de fait

Le Conseil finit, enfin, par définir une notion bien connue des spécialistes de la concurrence, celle de "monopole de fait". Celui-ci s'entend "compte tenu de l'ensemble du marché à l'intérieur duquel s'exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu'elles affrontent sur ce marché de la part de l'ensemble des autres entreprises. On ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l'égard d'une production qui ne représente qu'une partie de ses activités". Une définition qui s'inspire de pratiques européennes mais est néanmoins sensiblement différente.

Les errements d'un avocat général sur un Contrat à durée déterminée (CDD)  hyper flexible
(conclusions du 10 janvier, Yolanda Del Cerro Alonso, C-307/05)

C’est une conclusion assez étonnante à laquelle vient de se livrer l’avocat général de la Cour de justice des CE, M. Poiares Maduro, pour l’interprétation de la directive de 1999 sur les contrats à durée déterminée (CDD). Le litige suscitait deux questions. Cette directive vise-t-elle les fonctionnaires ? Concerne-t-elle les rémunérations ? C'est ce dernier point qui est le plus critiquable.

La directive communautaire sur l'égalité de traitement entre CDD et CDI ne vise pas les rémunérations !

Miguel Poiares Maduro, qu’on a connu plus inspiré, semble naviguer dans un univers virtuel où la justification juridique semble davantage servir une idéologie que procéder d’une analyse rigoureuse.

Pour l’avocat général, en effet, « tant le libellé que la finalité des dispositions de la directive 1999/70 semblent indiquer qu’elle ne s’applique pas aux rémunérations ». En outre, la directive « ne fait pas référence aux conditions de rémunération » contrairement à d’autres directives (textes "anti-discrimination" en 2000, "égalité hommes-femmes" en 1976, "détachement des travailleurs" en 1996). Certes, il reconnaît que, «dans certains cas, faute d’indications contraires, les termes «conditions de travail» sont susceptibles d’englober les rémunérations ». Mais l’article 137 (sur lequel est basé indirectement la directive) édictant que « le Conseil n’est pas habilité à adopter sur ce fondement des mesures relatives aux rémunérations ».

Sur la finalité de la directive, un peu de bon sens quand même !

A quoi sert une directive communautaire dont l’objectif premier reste d’égaliser le sort de certains salariés avec d’autres si on ne prend pas en compte le principal critère qui fonde un contrat de travail : la rémunération ? Le contrat de travail se définit, en effet, par un échange entre une rémunération et la prestation d’une force de travail.
Ce faisant, l’avocat général cède à une analyse très en vogue, notamment à la London School of Economics (où il a enseigné), d’une vision chevaleresque du travail, où la générosité règne et les limites physiques sont surpassables. Il oublie la réalité : 99% des personnes ne travaillent pas par esthétisme mais pour gagner leur vie.
Précisons, au surplus, que nombre de conditions de travail — santé et sécurité, temps de travail, égalité entre hommes et femmes, non-discrimination de certaines catégories particulières (jeunes, seniors, handicapés, minorités ethniques…) — sont déjà réglementées par d’autres directives qui visent tous les travailleurs, y compris les CDD. Une nouvelle directive est donc inutile sur ces points.

Sur le texte, la relecture de l’accord-cadre s’impose !

Tout d’abord, que lit-on dans les fondements ? « La volonté des partenaires sociaux (est) d'établir un cadre général pour assurer l'égalité de traitement pour les travailleurs à durée déterminée en les protégeant contre la discrimination ». Ceux-ci visent en référence plusieurs décisions et déclarations européennes notamment la volonté du Conseil de parvenir à un « équilibre nécessaire entre flexibilité et sécurité ». Etc.
Ensuite, le texte fixe, bel et bien, le principe de non-discrimination des travailleurs en CDD pour « les conditions d'emploi », et non pour les « conditions de travail » comme l'évoque l’avocat général. Une différence sémantique d’importance, le premier terme est évidemment plus large que le deuxième et vise sans équivoque la rémunération. L’accord précise ensuite : « lorsque c'est approprié, le principe du ´pro rata temporis » s'applique. Une règle qui a un intérêt surtout pour les éléments pécuniaires du contrat (pas pour les plantes vertes !). Au besoin, s’il était besoin de confirmation, une seule exception est expressément mentionnée : « les régimes légaux de sécurité sociale (qui) relèvent de la décision des Etats membres ».

Sur la base juridique, effectivement il est incontestable que l’article 137 « ne s’applique pas aux rémunérations ». Mais même la Commission européenne l'a relevé. Cela ne signfie pas une interdiction absolue.

Même la Commission est d'un avis contraire

La Commission européenne qui a soumis son avis à la Cour, estime en effet que la directive de 1999 vise bien les rémunérations, arguant de la finalité des textes en matière sociales et de la base juridique de la directive. Premièrement, « le seul fait que la directive en cause ne fasse pas mention des rémunérations ne saurait exclure celles ci de son champ d’application ». Deuxièmement, si un acte basé sur l’article 137 CE « ne saurait fixer directement le niveau ou la nature des rémunérations ; en revanche, il est tout à fait loisible au législateur d’adopter une législation telle que celle en cause n’ayant que des effets indirects ou incidents sur les rémunérations ». Ainsi, poursuit la Commission « Les États membres seraient tout à fait libres de choisir les modalités de détermination et le niveau des rémunérations, mais ils ne sauraient permettre que les travailleurs à durée déterminée soient l’objet de discrimination en ce qui concerne ces rémunérations ».

Ce que prévoit la directive et l'accord entre partenaires sociaux

Information : la clause 4 de l’accord cadre entre partenaires sociaux, conclu le 18 mars 1999, mis en œuvre par la directive, prévoit que «pour ce qui concerne les conditions d’emploi, les travailleurs à durée déterminée ne sont pas traités d’une manière moins favorable que les travailleurs à durée indéterminée comparables au seul motif qu’ils travaillent à durée déterminée, à moins qu’un traitement différent soit justifié par des raisons objectives».